Agustín Tajes

Desde hace un tiempo hemos presenciado un áspero debate en torno al intento de derogar el Art. 162 del Código penal, para evitar el procesamiento de los corruptos que fundieron a ANCAP. Este debate no es nuevo, ya que en otras ocasiones ocurrió algo parecido pero con signo contrario, aunque en aquella oportunidad no se trataban actos de corrupción, sino simples trasgresiones de alguna norma, con el fin de poder resolver problemas del servicio, sin causar daño ni a la administración, ni a terceros.

Recordemos que a Benito Stern lo procesaron con prisión por haber hecho una trasposición de rubros, cuando era Ministro de Turismo, para poder pagar unos viáticos a sus funcionarios y al ex Intendente Amaro, por donar unas bolsas de cemento para hacer un monumento.

En ese momento a los legisladores frentistas no les parecía correcto derogar el referido artículo del CP. Ahora que lo que se investiga son maniobras millonarias en dólares, que evidentemente salta a la vista que fueron hechas con abuso de poder, lo quieren eliminar.

Hay quienes sostienen que la norma en cuestión es inconstitucional y en ambas ocasiones se ha alegado que es un tema de oportunidad, ya que la intención de derogarla, tiene nombre y apellido, lo cual es cierto.

Por eso, hay que desmarcar el problema de los casos puntuales y analizarlo desde el punto de vista objetivo en sus dos aspectos principales; la necesidad de contar con una norma que castigue el abuso de poder con la finalidad de obtener un beneficio propio, o para terceros, con perjuicio para la administración o para otros terceros.

No hay ninguna duda que estamos en un momento en que la corrupción – que siempre ha existido – de quienes desempeñan cargos públicos, se ha convertido en una pandemia global, que afecta a los países latinoamericanos de manera especial y que debe ser combatida y reprimida, ya que sus efectos los terminan sufriendo los ciudadanos y en particular los más humildes.

En ese sentido tenemos que tener claro que la mente criminal no descansa nunca y el refrán que dice “hecha la ley, hecha la trampa”, es un claro ejemplo de la sabiduría popular, ya que por más que se tipifiquen como delitos una serie de actos, siempre buscarán la forma de eludir la ley.

Por ello, es necesario tener una legislación lo más abarcativa posible en la materia.

En ese contexto, el otro tema es el de la constitucionalidad de esa norma.

El principal argumento de quienes han querido derogar el 162, es que no tipifica los delitos y deja en manos del juez determinar si hubo un acto delictivo o no.

Está claro que el principio rector en este caso es el que dice: “Nullum crimen sine lege, Nulla poena sine lege” o sea, no hay delito, ni pena sin ley.

No obstante, la cuestión es que acá sí tenemos una ley que determina que ante ciertas conductas se estaría cometiendo un delito y que, de acuerdo a su texto, a primera vista parecería que esos actos no están debidamente tipificados, así que lo que es preciso es analizar el texto de la norma.

El artículo en cuestión dice: “Art. 162. Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley.

El funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaria, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 UR (diez unidades reajustables) a 3.000 UR (tres mil unidades reajustables). (38a)”

Sin duda, lo que buscó el legislador, fue darle a los jueces una herramienta para poder castigar los actos de abuso de poder de los funcionarios públicos ante la imposibilidad de detallar la infinidad que pueden ser cometidos por quienes desempeñan dicha función.

De hecho, esto sucede en muchos otros actos tipificados como delitos, en los que el juez debe decidir su esa conducta fue delictiva o no. En los casos de homicidio, por ejemplo, es el juez quién en base a los hechos determina si fue culposo, simple, agravado, etc. Siempre hay un factor de subjetividad, dado que los jueces y fiscales son seres humanos y aunque lo ideal es que las normas no dejen posibilidad de duda, eso no es así y por ello siempre se dice que existen 2 bibliotecas.

Ahora bien, en el caso de Art. 162, la norma es bastante clara, ya que establece dos condiciones imprescindibles para que se cometa el delito: primero, que el funcionario público, con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario. En este sentido, todos los cargos de la administración pública tienen claramente delimitadas sus competencias por medio de leyes o reglamentaciones y por lo tanto el juez puede saber sin demasiados problemas si el acto fue arbitrario o no. En segundo lugar, el acto debe haber provocado un perjuicio a la Administración, o a los particulares, cosa también relativamente sencilla de demostrar, de modo que la supuesta falta de norma no es tal.

Tampoco veo ninguna inconstitucionalidad en eso, particularmente porque la propia Carta dice en el Artículo 332.

“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.”

Es decir, la misma Constitución prevé que en algunos casos puede existir un vacío y se debe apelar “a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”

El Art. 162 lo que hace es contribuir a darle una herramienta a los jueces, para evitar que ese vacío opere en favor de los corruptos.

Hemos escuchado al aprendiz de tornero Michellini (que increíblemente ocupó la presidencia de la Comisión de Constitución y códigos, evidentemente porque no tienen a alguien más capacitado) “reconocer” que cuando se opuso a la derogación hace unos años, se había equivocado, pero que ahora “se dio cuenta que es necesaria”. Dejó que ciudadanos respetables fueran presos por nimiedades (en ese caso sí, desprolijidades administrativas) y quiere evitar que vayan presos quienes alegremente otorgaron un aval por 13 millones de dólares al Sr. de la derecha, permitiendo que el Sr. López Mena le dictara al funcionario del banco el texto del documento. Es increíble.

Si algo tiene de malo el Art. 162 es la falta de severidad para tratar a los corruptos y la acción necesaria no es la de derogarlo, sino la de sustituirlo por una norma más drástica y ejemplarizante, acorde a los tiempos que vivimos, de modo de terminar de una vez por todas con la impunidad, que eso es lo que persiguen quienes quieren derogarlo.

Mientras tanto, dejémoslo en paz. Al menos es algo.

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